2009年04月07日蘋果日報
財產來源不明罪終於在國會三讀通過了，可惜它不能溯及既往（下稱「既往原則」），因為大家以為這是法治國家的「鐵」則。但是，「既往原則」既不能這樣理解，更不能如此運用。
法律溯及既往的例子其實是屢見不鮮：法院判決以法律適用到已發生的事實，甚至是久遠以前的事件，就是法律溯及既往；事情發生之後法律改變為對當事人（包括刑事被告）更有利，通常應該適用更有利的新法，這也是法律溯及既往；法院修正或推翻有拘束力的先例，更是所在多有；有時法律應付社會緊急危難，矯正過去的錯誤或不公，必須溯及地適用。這些都是溯及既往的著例及原則。
以刑法來說，「既往原則」的形成是由於在歷史上與絕對王權及國會濫權鬥爭的過程中發揮了重要的作用。例如事後用新法將反對黨打成叛國，或修改法律加重刑罰（例如加上流放），通通是事後溯及既往羅織罪狀的惡法。但是另一方面，並不是所有刑法有關的法規一旦適用到過去已發生的事實都是禁止的對象。最有名的是二次大戰後盟國審判納粹戰犯的例子。面對被告以「既往原則」及「罪刑法定」的辯護，法庭認為對於如此重大違反人道及和平的罪行，法律的良知不能容忍技術性的解套。也許有人會說：盟國的作法不過是應驗了強權即是真理的原則，只不過是政治性判決，不能拿來解釋「既往原則」。可是戰後德國自己的聯邦憲法法院也同樣溯及地將納粹時期對待猶太人的國籍法以違背正義判為違憲，則又該當何解？
貪污枉法不值保護
部分的困難來自對於這個做為「舶來品」的法律觀念及辭彙的翻譯及理解的錯誤。早在1798年美國最高法院法官蔡斯（Chase）就明白指出：美國憲法禁止事後羅織（ex post facto）罪狀，但是，憲法不禁止所有法律溯及既往。他說：「事後羅織罪狀（雖然）都是溯及既往（retroactive）；但不是所有溯及既往都是（憲法禁止的）事後羅織罪名。」我們要是一股腦兒將溯及既往一概視為故入人罪，「誓死捍衛」這種想當然耳的「鐵則」，焉能不「熱血沸騰」，兩眼昏（洪英）花？
當法律造成了某種合理的期待，以新的法律溯及過去，改變既成的現狀，如果造成因遵循法律而產生的困難，法律溯及既往當然不公。可是，貪污枉法並沒有任何法律引起的合理期待值得保護。反之，貪瀆從來就是犯法，貪瀆的罪犯從來就不可能有對貪瀆合法的合理期待。所以美國最高法院很早 (1865) 就說過：「從來沒有犯罪的信賴利益。」隱匿財產罪沒有創造前所未有的貪污罪，如果立法謹慎，也不會改變定罪標準或被告的權益，最多只是面對貪污方法的漏洞，標示認定貪污的型態。
當國會順應民眾期待，保衛公共利益，將法律做為溯及的適用，那才真正是「立法形成的空間」，與民主法治恰好吻合。至於多數濫用法律事後入人於罪的可能，自有憲法審查機制把關，勿把法律正當的溯及既往與羅織罪名等量齊觀。
學習法律最怕一知半解，更怕不能確實把握法律的真正目的。「既往原則」有其重大的功能，但就以隱匿財產罪對付貪瀆而言，不能將之視為違反絕對不能溯及既往的「鐵」律。如果不是如此正確理解運用這種「鐵」則，不但大眾要圈銬惡棍，使其鋃鐺入獄的合法權益鐵定泡湯，恐怕反而倒過來成了打昏自己腦袋的「鐵」棒。
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Ｑ：誰說法律絕對不能溯及既往？
Ａ：那些有貪污收賄的立法委員跟政治人物。
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作者為世新大學法學教授、美國哈佛大學法學博士
黃維幸
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