http://blog.roodo.com/lakatos/archives/7539839.html#comment-17919515
Joseph Wang
最近在新聞及網路上會聽到一般民眾或示威抗議者覺得警察這次針對陳雲林來台所做的維安措施與處理群眾集會，有執法 過當、侵害人權的問題。也許有人可能會問，警察執法過當，「有那麼嚴重嗎？」為什麼警察執法過當是一個問題呢？難道面對過於激情的示威抗議，甚至變調為暴力衝突的情況，警察就不能採取更強硬的措施來應對嗎？
這樣的講法聽起來好像有道理，但是卻似是而非。因為，所有示威群眾的暴力行為，至少在事後都會有公權力去調查、追訴，使得那些使用暴力的人受到法律的制裁。可是，當公權力自己執法過當，事後並沒有相對應的監督機制可以矯正這個錯誤。因此，公權力的行使過當，不能跟示威者的脫序行為混為一談。
示威者的暴力行為終究會面對法律的制裁，但是如果警察執法過當，而且不知道是誰下令的，也沒有一個人對這個決定負責，這是非常嚴重的事情！因為如果我們允許公權力可以執法過當，卻沒有人為此負責，那麼有一天公權力開始侵害人權，豈不是也會沒有人負責？為了避免公權力缺乏制衡的問題，在沒有其他監督機制之下，執政者必須為所有的執法過當來負責，才不會有進一步侵害人權的情形。 所以，就這次的事件來說，政府迄今沒有人為警察執法過當出來道歉，也沒有人為此負責，這是絕對不能接受的事情。因此，就此一事件，總統(和行政院長)身為 行政首長，應該要為警察的執法過當來道歉，並且保證以後不會再發生類似的事情。
也許有人會問：總統(或行政院長)並沒有下令警察打人啊， 難道他們也要為警察的個別行為來負責嗎？首長沒有下令，表面上看起來好像不應該會為下屬的個別行為負責，但是這在執法過當上並不適用，因為「沒有明確命令」比「有明確下令」更糟！「沒有明確下令」的時候，可能沒有人為最終的執法過當負責──上面的長官可以兩手一攤，反正沒有下令，但是下面卻認為自己是奉 「上級指示」，但是由於上級指示不明確，因此只好拼命揣摩，寧可執法過當也不要出意外，深怕出事自己被處罰。這種狀況比有人明確下令打人要更糟，因為如果行政首長有明確下令警察應該如何反應，那下命令的人就必須為所下的命令負責。但是在沒有明確命令的時候，有可能情況失控，卻沒有人必須負責。所以，真的要矯正這個問題，不但總統和行政院長應該要道歉，而且執法單位的主管也必須比照出事時的責任，為執法過當負起政治責任、下台負責。不然的話，執法單位主管必須為維安任務出意外下台，執法過當卻沒有責任，那他們自然會選擇「寧可錯殺一百，也不能錯放一人」了。
最後，也許你會問：這次執法過當的對象可能大多是特定陣營的支持者，如果我不管政治，或者是跟他們不同陣營，那跟我有什麼關係？關於這一點，我想德國牧師Martin Niemöller二次大戰後的懺悔文，應該就已經給了最好的答案：
THEY FIRST CAME for the Communists,
起初他們(德國納粹黨)帶走共產黨員，
And I didn’t speak up because I wasn’t a Communist.
我沒有說話，因為我不是共產黨員；
THEN THEY CAME for the Jews,
接著他們帶走猶太人，
And I didn’t speak up because I wasn’t a Jew.
我沒有說話，因為我不是猶太人；
THEN THEY CAME for the trade unionists,
後來他們帶走工會成員，
And I didn’t speak up because I wasn’t a trade unionist.
我還是不說話，因為我不是工會成員；
THEN THEY CAME for the Catholics,
此後他們帶走天主教徒，
And I didn’t speak up because I was a Protestant.
我仍然沒有說話，因為我不是天主教徒；
THEN THEY CAME for me,
最後，他們來帶走我，
And by that time no one was left to speak up.
我想反抗，但已經沒有人能為我說話了。
2008年11月22日 星期六
2008年11月20日 星期四
驚聞江丙坤為外甥關說
【聯合報╱社論】2008.11.20 02:35 am
這是令人震動驚駭的新聞。海基會董事長江丙坤力薦自己的外甥陳清彬升任台糖總經理，並透過行政院方面向台糖施壓；台糖董事長吳容明不同意此項人事安排，已向行政院、經濟部請辭。
在當下政經亂局中，爆出這條新聞，特別令人震驚。焦頭爛額的馬政府，如今唯一尚能維繫大局者，恐怕只存民間對其「清廉」的幾分想像與期待；倘若竟因這類新聞而毀了團隊形象，說句直指要害的話，真不知馬政府尚何以立足？
此事的情節，引爆強烈爭議。吳容明九月出任董事長前，江丙坤即向他表示，希望晉升現任副總經理的陳清彬為總經理；至吳就任後，江也「幾度」向吳「關切」此一人事案。然而，吳認為台糖是「董事長制」，總經理應與董事長共同承負「經營責任」，因此屬意有地政、財產專長的紀聰吉任總經理；且陳清彬的內部評價兩極化，所以吳始終不肯點頭。詎料，上周五，行政院秘書長薛香川面告吳容明，「高層」已同意陳清彬出任總經理；吳見已無力阻擋此案，於是當面向薛請辭，並請薛轉達劉兆玄院長，又向經濟部長尹啟銘遞出辭呈。
江丙坤的動作，委實不可苟同。他應知迴避，不可私下「幾度」對吳容明關說；尤其不可在關說不成後，竟然透過行政院施壓。而行政院的動作亦極為可議，既知吳容明已表態不接受陳清彬，豈能用「高層內定」來壓迫吳容明？
這是一齣荒謬劇。當初，任命吳容明出任台糖董事長，主要理由正是在超越黨派親私；但如今任用了吳容明，卻反而鬧出江丙坤要把外甥強塞給他的醜聞。前後矛盾，自毀原則，莫此為甚。
吳容明在此事的表現應可肯定，他對「經營責任」的認知，及不獲信任即不惜辭職的行動，皆是近年來政壇所稀聞罕見。倘若換成他人，你給我董事長當，我給你的人當總經理，遂成分贓政治。吳容明的風骨，應當獲得社會的喝采。
江丙坤的形象必因此事受到傷害。身居海基會董事長，兩岸矚目；愛惜形象猶恐不逮，豈可瓜田李下而如此冒天下之大不韙？江家父子因與大陸的商業關係已受譏評，如今又傳出為外甥關說之事，請問幾人能視此為「內舉不避親」的佳話？江丙坤幾已是政壇登峰造極之人，身繫兩岸觀瞻，卻仍不能止熄私念，體念大局；這不僅是江丙坤個人的風骨問題，也使民眾對當朝高層政治人物的觀瞻大打折扣。江丙坤此時的社會評價，足可為馬政府所有政治人物的借鑑。
(馬英九跟劉兆玄)行政院低估了吳容明的意志，縱容了江丙坤的私心，更在人事任用的公私分際上退卻失守。馬政府不能視此為個案，須知個案失守，不知警戒，即可能全線潰退；反過來說，馬政府亦可視此為導正觀念與風氣的槓桿，倘若輿論不能接受江丙坤為外甥關說，則今後任何人應皆知不可為任何親私關說。
國人對「政黨輪替」最大的企盼，就是要使政治趨向清廉，其中親私裙帶的分贓政治亦為國人深惡痛絕。過去八年，羅太太的丈夫出任董事長，吳景茂的兒子出任經理，在政府、國營事業、甚至銀行中，處處皆見政治分贓；這是民進黨下台的主因之一，亦是馬政府必須撥亂反正的主要任務。以江丙坤的「分量」，在此時傳出此事，就傷害面看，對馬政府的傷害的確很大；但若就建設面看，以江丙坤的「分量」，也許應已足可發生「以儆效尤」的作用了！
攆走吳容明，換來陳清彬；這是江丙坤辦不到的事，也是馬政府不敢做的事，更是多數國人不能同意的事！
【2008/11/20 聯合報】@ http://udn.com/
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權力的好處
這是令人震動驚駭的新聞。海基會董事長江丙坤力薦自己的外甥陳清彬升任台糖總經理，並透過行政院方面向台糖施壓；台糖董事長吳容明不同意此項人事安排，已向行政院、經濟部請辭。
在當下政經亂局中，爆出這條新聞，特別令人震驚。焦頭爛額的馬政府，如今唯一尚能維繫大局者，恐怕只存民間對其「清廉」的幾分想像與期待；倘若竟因這類新聞而毀了團隊形象，說句直指要害的話，真不知馬政府尚何以立足？
此事的情節，引爆強烈爭議。吳容明九月出任董事長前，江丙坤即向他表示，希望晉升現任副總經理的陳清彬為總經理；至吳就任後，江也「幾度」向吳「關切」此一人事案。然而，吳認為台糖是「董事長制」，總經理應與董事長共同承負「經營責任」，因此屬意有地政、財產專長的紀聰吉任總經理；且陳清彬的內部評價兩極化，所以吳始終不肯點頭。詎料，上周五，行政院秘書長薛香川面告吳容明，「高層」已同意陳清彬出任總經理；吳見已無力阻擋此案，於是當面向薛請辭，並請薛轉達劉兆玄院長，又向經濟部長尹啟銘遞出辭呈。
江丙坤的動作，委實不可苟同。他應知迴避，不可私下「幾度」對吳容明關說；尤其不可在關說不成後，竟然透過行政院施壓。而行政院的動作亦極為可議，既知吳容明已表態不接受陳清彬，豈能用「高層內定」來壓迫吳容明？
這是一齣荒謬劇。當初，任命吳容明出任台糖董事長，主要理由正是在超越黨派親私；但如今任用了吳容明，卻反而鬧出江丙坤要把外甥強塞給他的醜聞。前後矛盾，自毀原則，莫此為甚。
吳容明在此事的表現應可肯定，他對「經營責任」的認知，及不獲信任即不惜辭職的行動，皆是近年來政壇所稀聞罕見。倘若換成他人，你給我董事長當，我給你的人當總經理，遂成分贓政治。吳容明的風骨，應當獲得社會的喝采。
江丙坤的形象必因此事受到傷害。身居海基會董事長，兩岸矚目；愛惜形象猶恐不逮，豈可瓜田李下而如此冒天下之大不韙？江家父子因與大陸的商業關係已受譏評，如今又傳出為外甥關說之事，請問幾人能視此為「內舉不避親」的佳話？江丙坤幾已是政壇登峰造極之人，身繫兩岸觀瞻，卻仍不能止熄私念，體念大局；這不僅是江丙坤個人的風骨問題，也使民眾對當朝高層政治人物的觀瞻大打折扣。江丙坤此時的社會評價，足可為馬政府所有政治人物的借鑑。
(馬英九跟劉兆玄)行政院低估了吳容明的意志，縱容了江丙坤的私心，更在人事任用的公私分際上退卻失守。馬政府不能視此為個案，須知個案失守，不知警戒，即可能全線潰退；反過來說，馬政府亦可視此為導正觀念與風氣的槓桿，倘若輿論不能接受江丙坤為外甥關說，則今後任何人應皆知不可為任何親私關說。
國人對「政黨輪替」最大的企盼，就是要使政治趨向清廉，其中親私裙帶的分贓政治亦為國人深惡痛絕。過去八年，羅太太的丈夫出任董事長，吳景茂的兒子出任經理，在政府、國營事業、甚至銀行中，處處皆見政治分贓；這是民進黨下台的主因之一，亦是馬政府必須撥亂反正的主要任務。以江丙坤的「分量」，在此時傳出此事，就傷害面看，對馬政府的傷害的確很大；但若就建設面看，以江丙坤的「分量」，也許應已足可發生「以儆效尤」的作用了！
攆走吳容明，換來陳清彬；這是江丙坤辦不到的事，也是馬政府不敢做的事，更是多數國人不能同意的事！
【2008/11/20 聯合報】@ http://udn.com/
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權力的好處
兩岸大鬥法：騙養套殺vs.裝吃閃活
聯合報╱社論 2008.11.19 03:17 am
陳雲林離台前有感而發地說：「做相同的事，你們做會比我們做來得更困難。」
這是一針見血之言，也是設身處地之論。兩岸未來交涉，倘若皆能以這一句話所呈現的思維與情懷為準據，兩岸之「和平發展」（陳雲林語）容可寄以樂觀。
為何台灣方面做會比大陸方面做來得更困難？原因很多，但主要因大陸是專制體制，而台灣是民主體制。北京主政者只須在決策階層拍板即可，而且可以全盤調控舉國資源；但台灣方面卻必須通過民主體制的激盪，主政者亦無可能任意調度社會資源。
其實，陳雲林的「你比我困難說」亦可稍作延伸或修正。一、兩岸若要透過交流協商來建立「和平發展架構」，則台北當局的「困難」，其實也正是北京當局的「困難」；雙方當局若不能共同努力來回饋台灣人民的期待，及化解台灣人民的疑慮，「困難」將不只在台灣，而其實是兩岸共同之「困難」。二、台灣因民主機制而產生的「困難」，其實也正是台灣與大陸交涉的重要折衝籌碼與安全憑藉；台北當局必須堅守「以台灣為主／對人民有利」的底線，而北京當局若不能以真誠實效來說服感動台灣民眾，即不可能解決「困難」。
經歷這次江陳會的五日風潮，兩岸當局皆應已深刻體認，「困難」的關鍵是在「民心」。因此，江陳會後，兩岸當局（尤其是北京）應當領悟：真誠比三通機制重要，兩岸交往必須化權謀為真誠；亦即，不宜再有「誰吃掉誰」的念頭，而應先營造一個能夠回饋及說服多數台灣民意的「和平穩定發展架構」。
兩岸今日角力，難謂沒有爾虞我詐的權謀思考。北京方面的權謀是「騙／養／套／殺」：用「九二共識」之類的籠統語言「騙」住台灣，再以開放三通、陸客來台等「養」台灣，在建立傾斜的依賴關係後「套」住台灣，最後則生殺由之。台灣方面的權謀則是「裝／吃／閃／活」：對「九二共識」等籠統語言「裝」作解決了問題而不深究，設法促成三通並「吃」大陸的養分，再用養分來建立台灣的主體地位以「閃」避北京的套結，進而謀求兩岸共存共榮的「活」路。
這種權謀角力，可謂有目共睹。台灣部分民意之所以反對馬政府的交流政策，就是恐懼會墜入「騙養套殺」的陷阱；而台灣部分民意之所以支持馬政府的兩岸政策，就是寄望台灣能「裝吃閃活」。
然而，兩岸若要真正實現「互利雙贏」、「共存共榮」，卻應是在「騙養套殺／裝吃閃活」之間，找到「不統／不獨／不武」的「和平發展」之路。
台灣問題、中國問題及兩岸問題，皆不可能以權謀解決，而必須訴諸真誠實效來贏得民心。就中國問題言，應當加速中國內部政治與經濟的改革開放；就台灣問題言，應將兩岸問題的解決寄託於台灣的民主機制；就兩岸問題言，則台灣民眾不能同意，或沒有實惠，或認為有失尊嚴的兩岸政策架構，皆非務本治本之道。這就是本文想要表達的主旨：兩岸之「和平發展」，不能靠一眼即可識破的「權謀」，而要真能感動及贏得「民心」。且台灣問題、中國問題與兩岸問題必須在「民主／民生」上，找到一脈貫通的全盤解決之道。
權謀者的看法甚至認為：北京只要放任台獨亂台，即可兵不血刃地取下台灣；但是，一個若是被台獨撕裂與毀滅的台灣，恐對兩岸關係將是更難以收拾的災難。正確的道路是，北京即使暫不能「法理承認」中華民國，亦應在「利益議題」及「尊嚴議題」上，回應中華民國。中華民國政治經濟穩定，則兩岸關係自然穩定。
江陳會五日風潮給北京當局的啟示應是：「和平發展」應可修補或取代「和平統一」，成為兩岸互動的核心理念；不能「和平發展」，不可能「統一」；即使統一，亦絕無可能治理。因為，台灣不是香港，也不是西藏。
【2008/11/19 聯合報】@ http://udn.com
陳雲林離台前有感而發地說：「做相同的事，你們做會比我們做來得更困難。」
這是一針見血之言，也是設身處地之論。兩岸未來交涉，倘若皆能以這一句話所呈現的思維與情懷為準據，兩岸之「和平發展」（陳雲林語）容可寄以樂觀。
為何台灣方面做會比大陸方面做來得更困難？原因很多，但主要因大陸是專制體制，而台灣是民主體制。北京主政者只須在決策階層拍板即可，而且可以全盤調控舉國資源；但台灣方面卻必須通過民主體制的激盪，主政者亦無可能任意調度社會資源。
其實，陳雲林的「你比我困難說」亦可稍作延伸或修正。一、兩岸若要透過交流協商來建立「和平發展架構」，則台北當局的「困難」，其實也正是北京當局的「困難」；雙方當局若不能共同努力來回饋台灣人民的期待，及化解台灣人民的疑慮，「困難」將不只在台灣，而其實是兩岸共同之「困難」。二、台灣因民主機制而產生的「困難」，其實也正是台灣與大陸交涉的重要折衝籌碼與安全憑藉；台北當局必須堅守「以台灣為主／對人民有利」的底線，而北京當局若不能以真誠實效來說服感動台灣民眾，即不可能解決「困難」。
經歷這次江陳會的五日風潮，兩岸當局皆應已深刻體認，「困難」的關鍵是在「民心」。因此，江陳會後，兩岸當局（尤其是北京）應當領悟：真誠比三通機制重要，兩岸交往必須化權謀為真誠；亦即，不宜再有「誰吃掉誰」的念頭，而應先營造一個能夠回饋及說服多數台灣民意的「和平穩定發展架構」。
兩岸今日角力，難謂沒有爾虞我詐的權謀思考。北京方面的權謀是「騙／養／套／殺」：用「九二共識」之類的籠統語言「騙」住台灣，再以開放三通、陸客來台等「養」台灣，在建立傾斜的依賴關係後「套」住台灣，最後則生殺由之。台灣方面的權謀則是「裝／吃／閃／活」：對「九二共識」等籠統語言「裝」作解決了問題而不深究，設法促成三通並「吃」大陸的養分，再用養分來建立台灣的主體地位以「閃」避北京的套結，進而謀求兩岸共存共榮的「活」路。
這種權謀角力，可謂有目共睹。台灣部分民意之所以反對馬政府的交流政策，就是恐懼會墜入「騙養套殺」的陷阱；而台灣部分民意之所以支持馬政府的兩岸政策，就是寄望台灣能「裝吃閃活」。
然而，兩岸若要真正實現「互利雙贏」、「共存共榮」，卻應是在「騙養套殺／裝吃閃活」之間，找到「不統／不獨／不武」的「和平發展」之路。
台灣問題、中國問題及兩岸問題，皆不可能以權謀解決，而必須訴諸真誠實效來贏得民心。就中國問題言，應當加速中國內部政治與經濟的改革開放；就台灣問題言，應將兩岸問題的解決寄託於台灣的民主機制；就兩岸問題言，則台灣民眾不能同意，或沒有實惠，或認為有失尊嚴的兩岸政策架構，皆非務本治本之道。這就是本文想要表達的主旨：兩岸之「和平發展」，不能靠一眼即可識破的「權謀」，而要真能感動及贏得「民心」。且台灣問題、中國問題與兩岸問題必須在「民主／民生」上，找到一脈貫通的全盤解決之道。
權謀者的看法甚至認為：北京只要放任台獨亂台，即可兵不血刃地取下台灣；但是，一個若是被台獨撕裂與毀滅的台灣，恐對兩岸關係將是更難以收拾的災難。正確的道路是，北京即使暫不能「法理承認」中華民國，亦應在「利益議題」及「尊嚴議題」上，回應中華民國。中華民國政治經濟穩定，則兩岸關係自然穩定。
江陳會五日風潮給北京當局的啟示應是：「和平發展」應可修補或取代「和平統一」，成為兩岸互動的核心理念；不能「和平發展」，不可能「統一」；即使統一，亦絕無可能治理。因為，台灣不是香港，也不是西藏。
【2008/11/19 聯合報】@ http://udn.com
2008年11月16日 星期日
檢討羈押制度 正是時候
2008-11-15/中國時報/【池泰毅】
近日媒體廣泛報導陳前總統被羈押的新聞，有說「『重罪』當羈押要件…法學界：凸顯制度落後」，也有「『不夜訊』新制明年試辦」。這些均直指我國現行羈押制度的核心問題，筆者有些心得想與眾分享。
在偵查階段，檢察官進行犯罪偵查，如認為被告有特定之羈押原因，例如逃亡、串證，或涉犯重罪（又稱為「重罪羈押」）等，而又有羈押必要，得向法院聲請羈押被告，此際，法院必須開庭審理（媒體常稱為羈押庭）。這時候，被告可以選任辯護人為自己辯護，並且向法院解釋被告並無羈押之原因，或沒有羈押之必要。法官必須在聽取檢察官、被告以及辯護人的意見後，認為被告犯罪嫌疑重大，有特定之羈押原因，而又有羈押必要時，始能裁定羈押。
前述羈押原因所稱「涉犯重罪」（或「重罪羈押」）之「重罪」，是指「所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」（刑事訴訟法第一○一條第一項第三款）例如貪汙治罪條例中所規定之犯罪類型，均屬最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，換言之，倘若檢察官以貪汙治罪條例對公務員發動偵查，即均得以「涉犯重罪」為由，對向法院聲請羈押被告。
不過，筆者認為，重罪羈押與「無罪推定原則」是有所衝突的（當然，這並不表示現行制度就完全失其正當性）。我國「刑事訴訟法」第一五四條第一項規定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」也只有在有罪判決確定後，被告才必須接受處罰，入監執行，喪失自由。而在偵查階段，檢察官尚未就個案起訴，法院並未判決被告有罪，更遑論所謂判決確定，但竟然能夠透過羈押程序，將被告關起來，這當然與「無罪推定原則」相左。
律師承辦重罪羈押的辯護，在實務上常常遭遇許多困難。例如，由於辯護人無法閱卷，檢察官也沒有提供相關證據資料供辯護人檢視之義務，導致辯護人常常必須「摸黑辦案」。這在重罪羈押的情形，是格外嚴重的，因為重罪羈押的辯護內容，往往已經逼近於檢察官正式起訴後的正式辯論，試問，倘若律師手上沒有卷證資料，如何為當事人進行有效的辯護。此外，目前檢察官聲請羈押的羈押聲請書以及相關附件，均未送達予辯護人，因此，辯護人根本無法知道，檢察官用來證明被告「涉犯重罪」的證據，究竟有哪些？還有，有時候還會發生，當辯護人準備對他的當事人提供意見時，卻遭到阻止，認為干擾辦案。
至於司法院準備試行的「不夜訊」制度，則是值得肯定的措施，不過，筆者還是有幾點意見。首先，長時間疲勞訊問，在實務上可說屢見不鮮，台中高等法院台中分院九十五年度上訴字第二六七八號刑事判決，在該案中，被告從早上九時廿四分開始接受訊問，一直到隔日凌晨四時整才離開調查局，從法院勘驗偵訊錄影帶的紀錄來看，被告除了用餐、洗手外，看不出有任何獲得充分休息的機會。試問，這種長時間的偵訊，究竟算不算是疲勞訊問？在這樣情境下做成之筆錄，到底能不能當作證據？
其次，這次試行辦法，將是否進行夜間羈押審訊的決定權交給法官，倘若被告表示非常疲倦，需要休息，但法官仍然自行決定要進行夜間羈押審訊，則保護被告免受疲勞訊問的美意，豈非落空。再者，倘若調查員、檢察官已經預見到，在夜間十一點以後聲請羈押，法院有可能隔日才召開羈押庭，會否因此有意的放慢偵查腳步，而刻意在夜間持續訊問被告，反而造成疲勞訊問的誘因。
讓我們來看看在英國的幾個保護被告人權的規定。英國於一九八四年「警察與刑事證據法」、一九七六年「保釋法」規定，被告在廿四小時內，必須有八小時以上的睡眠時間；而被告在接受訊問前、訊問中，有權隨時提出請求，在不受干擾、監視的情況下，徵詢律師的法律意見；而在案件起訴前，羈押期間最長不得超過九十六小時；除了在例外的情況之下，法官可以拒絕被告交保外，任何人都不能夠因為涉嫌犯罪而被羈押。（作者為寰瀛法律事務所合夥律師）
近日媒體廣泛報導陳前總統被羈押的新聞，有說「『重罪』當羈押要件…法學界：凸顯制度落後」，也有「『不夜訊』新制明年試辦」。這些均直指我國現行羈押制度的核心問題，筆者有些心得想與眾分享。
在偵查階段，檢察官進行犯罪偵查，如認為被告有特定之羈押原因，例如逃亡、串證，或涉犯重罪（又稱為「重罪羈押」）等，而又有羈押必要，得向法院聲請羈押被告，此際，法院必須開庭審理（媒體常稱為羈押庭）。這時候，被告可以選任辯護人為自己辯護，並且向法院解釋被告並無羈押之原因，或沒有羈押之必要。法官必須在聽取檢察官、被告以及辯護人的意見後，認為被告犯罪嫌疑重大，有特定之羈押原因，而又有羈押必要時，始能裁定羈押。
前述羈押原因所稱「涉犯重罪」（或「重罪羈押」）之「重罪」，是指「所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」（刑事訴訟法第一○一條第一項第三款）例如貪汙治罪條例中所規定之犯罪類型，均屬最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，換言之，倘若檢察官以貪汙治罪條例對公務員發動偵查，即均得以「涉犯重罪」為由，對向法院聲請羈押被告。
不過，筆者認為，重罪羈押與「無罪推定原則」是有所衝突的（當然，這並不表示現行制度就完全失其正當性）。我國「刑事訴訟法」第一五四條第一項規定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」也只有在有罪判決確定後，被告才必須接受處罰，入監執行，喪失自由。而在偵查階段，檢察官尚未就個案起訴，法院並未判決被告有罪，更遑論所謂判決確定，但竟然能夠透過羈押程序，將被告關起來，這當然與「無罪推定原則」相左。
律師承辦重罪羈押的辯護，在實務上常常遭遇許多困難。例如，由於辯護人無法閱卷，檢察官也沒有提供相關證據資料供辯護人檢視之義務，導致辯護人常常必須「摸黑辦案」。這在重罪羈押的情形，是格外嚴重的，因為重罪羈押的辯護內容，往往已經逼近於檢察官正式起訴後的正式辯論，試問，倘若律師手上沒有卷證資料，如何為當事人進行有效的辯護。此外，目前檢察官聲請羈押的羈押聲請書以及相關附件，均未送達予辯護人，因此，辯護人根本無法知道，檢察官用來證明被告「涉犯重罪」的證據，究竟有哪些？還有，有時候還會發生，當辯護人準備對他的當事人提供意見時，卻遭到阻止，認為干擾辦案。
至於司法院準備試行的「不夜訊」制度，則是值得肯定的措施，不過，筆者還是有幾點意見。首先，長時間疲勞訊問，在實務上可說屢見不鮮，台中高等法院台中分院九十五年度上訴字第二六七八號刑事判決，在該案中，被告從早上九時廿四分開始接受訊問，一直到隔日凌晨四時整才離開調查局，從法院勘驗偵訊錄影帶的紀錄來看，被告除了用餐、洗手外，看不出有任何獲得充分休息的機會。試問，這種長時間的偵訊，究竟算不算是疲勞訊問？在這樣情境下做成之筆錄，到底能不能當作證據？
其次，這次試行辦法，將是否進行夜間羈押審訊的決定權交給法官，倘若被告表示非常疲倦，需要休息，但法官仍然自行決定要進行夜間羈押審訊，則保護被告免受疲勞訊問的美意，豈非落空。再者，倘若調查員、檢察官已經預見到，在夜間十一點以後聲請羈押，法院有可能隔日才召開羈押庭，會否因此有意的放慢偵查腳步，而刻意在夜間持續訊問被告，反而造成疲勞訊問的誘因。
讓我們來看看在英國的幾個保護被告人權的規定。英國於一九八四年「警察與刑事證據法」、一九七六年「保釋法」規定，被告在廿四小時內，必須有八小時以上的睡眠時間；而被告在接受訊問前、訊問中，有權隨時提出請求，在不受干擾、監視的情況下，徵詢律師的法律意見；而在案件起訴前，羈押期間最長不得超過九十六小時；除了在例外的情況之下，法官可以拒絕被告交保外，任何人都不能夠因為涉嫌犯罪而被羈押。（作者為寰瀛法律事務所合夥律師）
防檢方濫訴 看美日德怎麼做
2008-11-16╱自由時報╱第A03版╱焦點新聞╱林俊宏
〔記者林俊宏╱台北報導〕
法界人士說，我國採取「卷證併送」制度，容易讓法官在審案時，受到檢方起訴心證 的先入為主觀念影響，加上沒有駁回檢方起訴的權力，不但讓被告在一審無罪後，仍須承擔訴訟之累，也無法及早結束繁瑣的訴訟程序，因此，難以落實「無罪推定」的人權保障原則，以致定罪率太低。
德國為避免檢察官濫行起訴，採行「起訴審查制」，濫訴案件由法官逕行退回偵查程序，在這種制度之下，法官必須事先接觸起訴卷證，才能判斷檢察官起訴合不合乎法律規定的足夠犯罪嫌疑程度，因此德國的定罪率高達九成。
日本採取「起訴狀一本主義」，可避免法官預斷案情或隨檢方卷證論案，讓審判者沒有預先存在的心證，冤獄的情形也微乎其微。
美國的檢察起訴制度則是檢方在一審敗訴後，就不得再提起上訴，且主管機關還要追究檢察官是否涉及濫訴或侵犯人權等相關責任以示負責，讓檢方在起訴被告時更為嚴謹，除緊扣證據能力外，對於被告權益也有保障。
反觀我國，可上訴三審，看似雖對人權高度保障，但被告一審無罪後，仍要繼續面對司法至定讞，破財、耗時、費力，對被告及家人都是折磨。
對於司法官違法查案、濫訴或亂判，當事人除可追究是否涉及刑法瀆職等罪，也可提出冤獄賠償，還可訴諸監察院提出糾正或彈劾，公懲會並可依法懲處。
〔記者林俊宏╱台北報導〕
法界人士說，我國採取「卷證併送」制度，容易讓法官在審案時，受到檢方起訴心證 的先入為主觀念影響，加上沒有駁回檢方起訴的權力，不但讓被告在一審無罪後，仍須承擔訴訟之累，也無法及早結束繁瑣的訴訟程序，因此，難以落實「無罪推定」的人權保障原則，以致定罪率太低。
德國為避免檢察官濫行起訴，採行「起訴審查制」，濫訴案件由法官逕行退回偵查程序，在這種制度之下，法官必須事先接觸起訴卷證，才能判斷檢察官起訴合不合乎法律規定的足夠犯罪嫌疑程度，因此德國的定罪率高達九成。
日本採取「起訴狀一本主義」，可避免法官預斷案情或隨檢方卷證論案，讓審判者沒有預先存在的心證，冤獄的情形也微乎其微。
美國的檢察起訴制度則是檢方在一審敗訴後，就不得再提起上訴，且主管機關還要追究檢察官是否涉及濫訴或侵犯人權等相關責任以示負責，讓檢方在起訴被告時更為嚴謹，除緊扣證據能力外，對於被告權益也有保障。
反觀我國，可上訴三審，看似雖對人權高度保障，但被告一審無罪後，仍要繼續面對司法至定讞，破財、耗時、費力，對被告及家人都是折磨。
對於司法官違法查案、濫訴或亂判，當事人除可追究是否涉及刑法瀆職等罪，也可提出冤獄賠償，還可訴諸監察院提出糾正或彈劾，公懲會並可依法懲處。
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