2008年10月09日蘋果日報
論壇
在立法院大法官審查會中，三位大法官對立法院審議之中的「財產來源不明罪」，表示疑慮，呼籲慎重。疑慮何來？據說是有違「法治國」的「無罪推定」假設，故多為西方「先進」民主所不取。大法官是對立委及公民示範了一堂糟糕的法治課。
其實「財產來源不明罪」與「無罪推定」或廣義的「罪刑法定主義」無涉，根本沒有牴觸這些原則，也不是例外。觀點錯誤的來源是不知分辨舉證責任、定罪標準與證言證物的多寡，和「無罪推定」的觀念層次不同。「財產不明罪」既非推翻「無罪推定」，也不「轉換」舉證責任，最多只是與想像中應有一成不變的僵硬定罪標準及有巨量的證言證物存在不同。
定罪困難出自法律界
「財產不明罪」並不允許任意以「莫須有」的方式進行「政治鬥爭」，要公務員自證無罪；而是一定要在控方做出相當的舉證(例如展示無法解釋的巨額財產)之後，轉由嫌犯提出說明反證，這與訴訟程序中一般的舉證原則沒有差別(例如被告「不在場證明」)。
而英美刑法的「超越合理懷疑」，以及我們的「心證」，並不是得以「量化」的絕對標準，而只是不違反常識的經驗法則。面對絕對秘密，盡在不言中的貪腐，認為提出大量的證言證物(收據？)才能與想像中的「無罪推定」相符，和特殊的「舉證責任」與「認罪標準」相當，只是自我挑戰常識和經驗。
「財產不明罪」更與「法治國」觀念風馬牛不相及。「法治國」是一種受歷史及政治脈絡制約的觀念，自古希臘以降，內涵代代不同，內容迭變，不是什麼確定的固定原則，無從由「法治國」推出法學家想像中的特定舉證責任與定罪標準。法界人士常常受制於先入為主的意識牢結，以抽象的觀念試圖將事實(尤其是新事物)，削足適履地擠入既定觀念的框架，難怪研究「聯合國反腐公約」的學者感嘆：「財產來源不明罪」落實的困難原來出自法律界。一些法律人士將衍生自其他不同脈絡的傳統刑法及其他法律觀念，生搬硬套到情景迥然不同的貪污腐化問題來，焉有不生大人包尿布的挫折感。
台欠缺清廉文官體系
台灣不是西方世界，而是民主轉型的「後進」國家，很大程度上是所謂的「軟國家」。軟國家欠缺清廉的文官體系，社會缺乏公益思想的「公民文化」，貪婪無罪，洗錢萬歲。「硬」國家不是沒有貪腐，只是問題的環境與程度大大不同，其現行法制對反貪之雷厲風行，也是一般後進國家望塵莫及。大陸人士在美國總以為律師應該而且可能幫助他們「走後門」，可是美國絕大多數公職人員對即使只可能產生貪腐的形象都絕對避免。在這樣非常不同的法律文化下，對「財產不明罪」落實的急迫感當然不同，不能用來解釋或搪塞台灣不可制定該罪的正當與必然。
民主轉型不是觀念分析，更不是抱殘守缺。既要轉型，就要立足現在，面向未來。緊抱「原則」想像中的「純度」，而不思解決面對的實際困難，勾勒前瞻的願景，帶給小民一絲希望，是後退的落伍思維。轉型民主面臨的最大困難之一是如何防堵貪腐，大法官不加思索、先入為主的「大」原則，是對已然嚴峻的形勢，大大地雪上加霜！
作者為世新大學法學教授、美國哈佛大學法學博士
黃維幸
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